การจัดตั้งธุรกิจในประเทศไทย

ประเทศไทยยังคงเป็นหนึ่งในจุดหมายปลายทางที่ดีที่สุดสำหรับนักลงทุนต่างชาติที่ต้องการขยายธุรกิจในภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ เนื่องจากประเทศไทยมีทำเลที่ตั้งเชิงยุทธศาสตร์ ต้นทุนการดำเนินงานที่สามารถแข่งขันได้ และโครงสร้างพื้นฐานที่ได้รับการพัฒนาเป็นอย่างดี อย่างไรก็ตาม สิ่งสำคัญที่ชาวต่างชาติต้องเข้าใจคือ การถือครองธุรกิจโดยชาวต่างชาติอยู่ภายใต้การกำกับดูแลของกฎหมาย และนักลงทุนจำเป็นต้องพิจารณาข้อกำหนดทางกฎหมายอย่างรอบคอบ

“บริษัทต่างชาติ” หมายถึง บริษัทที่มีการถือหุ้นโดยชาวต่างชาติทั้งทางตรงหรือทางอ้อมตั้งแต่ร้อยละ 50 ขึ้นไป ก่อนตัดสินใจลงทุน นักลงทุนต่างชาติทุกคนควรพิจารณาประเด็นต่อไปนี้ เพื่อช่วยป้องกันปัญหาที่อาจเกิดขึ้นระหว่างกระบวนการจัดตั้งธุรกิจ

1. กำหนดให้ชัดเจนว่าธุรกิจที่จะดำเนินการในประเทศไทยคืออะไร

ธุรกิจแต่ละประเภทมีข้อจำกัดและข้อกำหนดด้านใบอนุญาตที่แตกต่างกัน ตัวอย่างเช่น การจัดตั้งโรงงานในประเทศไทยเพื่อผลิตสินค้าโดยทั่วไปถือเป็น “กิจการผลิต” (Manufacturing) ซึ่งไม่จำเป็นต้องขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (Foreign Business License: FBL)

อย่างไรก็ตาม หากโรงงานดังกล่าวผลิตสินค้าตามคำสั่งเฉพาะของลูกค้า (Made-to-Order) ด้วย กิจกรรมดังกล่าวอาจถูกตีความว่าเป็น “การให้บริการ” (Service Business) ซึ่งจะต้องขอ ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว การทำความเข้าใจประเด็นนี้อย่างชัดเจนตั้งแต่ต้นจะช่วยให้กระบวนการขออนุญาตเป็นไปอย่างราบรื่นมากขึ้น หากมีความจำเป็นต้องขอใบอนุญาต

2. ตรวจสอบว่าธุรกิจอยู่ภายใต้กฎหมายเฉพาะหรือไม่ (Specific Law)

หากธุรกิจอยู่ภายใต้การกำกับดูแลของกฎหมายเฉพาะ จะต้องได้รับใบอนุญาตตามที่กฎหมายดังกล่าวกำหนดก่อนจึงจะสามารถดำเนินกิจการได้ นอกจากนี้ ธุรกิจบางประเภทสงวนสิทธิ์ให้เฉพาะคนไทยเท่านั้นที่สามารถถือหุ้นหรือดำเนินกิจการได้

ข้อจำกัดเหล่านี้ถูกกำหนดไว้อย่างชัดเจนในกฎหมายเฉพาะ เช่น กฎหมายเกี่ยวกับ:

• ประกันชีวิตและประกันวินาศภัย
• สถาบันการเงิน
• ธุรกิจหลักทรัพย์
• กิจการโทรคมนาคม
• ธุรกิจจัดหางาน
• ธุรกิจการศึกษา

ในกรณีดังกล่าว จะไม่อนุญาตให้ชาวต่างชาติถือหุ้นในสัดส่วนที่เป็นผู้ถือหุ้นใหญ่

3. ตรวจสอบว่าธุรกิจต้องห้ามหรือถูกจำกัดภายใต้พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 (Foreign Business Act: FBA) หรือไม่

หากธุรกิจไม่ได้ถูกห้ามหรือจำกัดโดยกฎหมายเฉพาะ นักลงทุนจะต้องพิจารณาต่อว่าธุรกิจนั้นอยู่ในบัญชีใดของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

• บัญชี 1: ธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบโดยเด็ดขาด เช่น การค้าขายที่ดิน การทำเกษตรกรรม และกิจการกระจายเสียงหรือกระจายภาพ
• บัญชี 2: ธุรกิจที่สามารถประกอบได้เมื่อได้รับอนุมัติจากคณะรัฐมนตรี เช่น การขนส่งภายในประเทศ การค้าของเก่าไทย และการทำเหมืองแร่
• บัญชี 3: ธุรกิจที่สามารถประกอบได้เมื่อได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เช่น งานก่อสร้าง ค้าปลีก ค้าส่ง โฆษณา โรงแรม มัคคุเทศก์ และธุรกิจบริการ

หากธุรกิจของท่านอยู่ในบัญชี 2 หรือบัญชี 3 จะต้องขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (FBL) จากกระทรวงพาณิชย์ กระบวนการดังกล่าวอาจใช้เวลานานและผลการพิจารณาไม่ได้รับการรับรองว่าจะได้รับอนุมัติเสมอไป ดังนั้น นักลงทุนควรพิจารณาว่าธุรกิจของตนมีสิทธิได้รับการยกเว้นตามช่องทางต่าง ๆ ที่อธิบายไว้ด้านล่างหรือไม่

4. ตรวจสอบว่าธุรกิจสามารถได้รับการยกเว้นไม่ต้องขอ FBL หรือไม่

ธุรกิจบางประเภทสามารถได้รับการยกเว้นจากการขอ FBL หากมีคุณสมบัติตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนด เช่น การลงทุนขั้นต่ำ 100 ล้านบาท สำหรับธุรกิจค้าส่ง ค้าปลีก หรือการค้าระหว่างประเทศ

นอกจากนี้ ยังมีกฎระเบียบบางประการที่กำหนดให้ได้รับการยกเว้นโดยอัตโนมัติสำหรับธุรกิจบางประเภท เช่น:

• สำนักงานผู้แทน (Representative Office)
• สำนักงานภูมิภาคเพื่อการค้าระหว่างประเทศ (Regional Office)
• การให้บริการตามสัญญากับหน่วยงานของรัฐหรือรัฐวิสาหกิจ
• การให้บริการแก่บริษัทในเครือภายในประเทศไทย

5. ตรวจสอบว่าธุรกิจสามารถขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (Foreign Business Certificate: FBC) แทน FBL ได้หรือไม่

แตกต่างจาก FBL ซึ่งเป็นใบอนุญาตที่ต้องผ่านกระบวนการพิจารณา FBC สามารถออกให้ได้หากธุรกิจมีคุณสมบัติตามเงื่อนไขที่กำหนด เช่น

• ธุรกิจดำเนินการภายใต้สนธิสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเป็นภาคี เช่น ความตกลงการลงทุนอาเซียน (ACIA) ความตกลงกรอบอาเซียนว่าด้วยบริการ (AFAS) สนธิสัญญาไมตรีและความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจไทย-สหรัฐอเมริกา (Thai-US Treaty of Amity) ความตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย (TAFTA) หรือความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น (JTEPA) โดยเฉพาะสนธิสัญญาไทย-สหรัฐฯ ซึ่งเปิดโอกาสให้บริษัทสัญชาติอเมริกันถือหุ้นได้ 100% และได้รับสิทธิประโยชน์มากกว่าความตกลงอื่น
• ธุรกิจอยู่ในบัญชี 2 หรือบัญชี 3 ของ FBA และได้รับการส่งเสริมการลงทุนตามพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 (BOI Promotion) หรือได้รับอนุญาตให้ดำเนินกิจการในพื้นที่ที่อยู่ภายใต้การกำกับของการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย (IEAT) หรือเขตพัฒนาพิเศษภาคตะวันออก (EEC) ซึ่ง BOI, IEAT และ EEC มอบสิทธิประโยชน์ต่าง ๆ เช่น การยกเว้นอากรขาเข้าสำหรับเครื่องจักรและวัตถุดิบ สิทธิประโยชน์ด้านภาษีและศุลกากร สิทธิพิเศษด้านการนำเข้าและส่งออก รวมถึงการอำนวยความสะดวกด้านกฎระเบียบต่าง ๆ

6. พิจารณาร่วมลงทุนกับหุ้นส่วนชาวไทย หากมีความจำเป็น

หากธุรกิจถูกจำกัดโดยกฎหมายเฉพาะหรือ FBA และไม่สามารถถือหุ้นทั้งหมดหรือถือหุ้นข้างมากโดยชาวต่างชาติได้ อาจจำเป็นต้องร่วมลงทุนกับหุ้นส่วนชาวไทย

สิทธิและผลประโยชน์ของนักลงทุนต่างชาติสามารถได้รับการคุ้มครองผ่านข้อตกลงต่าง ๆ เช่น:

• สัญญาร่วมทุน (Joint Venture Agreement)
• สัญญาความร่วมมือทางธุรกิจ (Collaboration Agreement)
• สัญญาระหว่างผู้ถือหุ้น (Shareholders’ Agreement)

อย่างไรก็ตาม การจัดโครงสร้างถือหุ้นแบบนอมินี (Nominee Shareholding) ซึ่งผู้ถือหุ้นชาวไทยถือหุ้นแทนหรือเพื่อประโยชน์ของชาวต่างชาติ เป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย และอยู่ภายใต้การตรวจสอบอย่างเข้มงวดจากหน่วยงานภาครัฐของไทย

7. แม้ว่าธุรกิจจะไม่ถูกจำกัด ก็ยังต้องปฏิบัติตาม FBA

หากธุรกิจไม่ได้ถูกห้ามหรือจำกัดภายใต้กฎหมายเฉพาะหรือ FBA และสามารถถือหุ้นทั้งหมดหรือส่วนใหญ่โดยชาวต่างชาติได้ ก็ยังคงต้องปฏิบัติตามข้อกำหนดของ FBA

ตัวอย่างเช่น:

• ต้องมีทุนจดทะเบียนขั้นต่ำไม่น้อยกว่า 2 ล้านบาท
• ต้องได้รับเลขทะเบียนนิติบุคคล 13 หลักในประเทศไทย

ข้อมูลข้างต้นเป็นเพียงแนวทางเบื้องต้นสำหรับนักลงทุนต่างชาติที่สนใจจัดตั้งธุรกิจในประเทศไทยเท่านั้น หากต้องการรายละเอียดเพิ่มเติมและเพื่อให้มั่นใจว่าการดำเนินการเป็นไปตามกฎหมายและข้อบังคับของประเทศไทยอย่างครบถ้วน ขอแนะนำให้ปรึกษาที่ปรึกษากฎหมายที่มีความเชี่ยวชาญก่อนดำเนินการลงทุน